申请人十大老牌网赌平台某公司。

被申请人十大老牌网赌平台市场监督管理局。

申请人对被申请人市场监督管理行政处罚不服，于2024年3月11日向本机关提出行政复议申请，本机关于2024年3月15日依法予以受理并适用普通程序审理，现本案已审理终结。

申请人请求：依法撤销被申请人于2024年1月19日作出的《行政处罚决定书》（太市监处罚〔2024〕0040号）。

申请人称：申请人认为被申请人于2024年1月19日作出的《行政处罚决定书》（太市监处罚〔2024〕0040号）认定事实不清，适用法律错误，程序违法，应予撤销。具体理由如下：

一、被申请人作出的《行政处罚决定书》，认定事实不清，应予撤销。2023年8月25日，滁州市南谯区市场监督管理局对滁州市南谯某超市经营的无蔗糖云片糕进行抽样检查。经检验霉菌项目不符合。该批涉案无蔗糖云片糕申请人于2023年8月2日生产25.3kg，其中留样0.3kg，申请人将该批食品销售给南京某商行，南京某商行将其中一箱（5kg）销售给滁州市某公司，滁州市某公司全部销售给滁州市南谯某超市。被申请人对申请人处罚是依据2023年8月25日滁州市南谯区市场监督管理局对滁州市南谯某超市经营的无蔗糖云片糕进行抽样检查霉菌项目不符合作出的处罚，而根据滁州市南谯区市场监督管理局的复函《关于十大老牌网赌平台市场监督管理局协助调查函的复函》（滁南市监函〔2023〕58号），该批无蔗糖云片糕不合格的原因是由于滁州市某公司保管不当所导致的，与申请人无关。被申请人于2023年11月20日请求滁州市市场监督管理局协助调查相关事宜，2023年12月11日收到复函。申请人生产日期是2023年8月2日，滁州市南谯区市场监督管理局是2023年8月25日抽检的，因食品经过多家转售运输，没有按要求储藏保管导致不合格属于正常。2023年9月25日，执法人员现场送达检验报告给申请人，并对申请人进行现场检查，发现有2023年8月2号生产日期的无蔗糖云片糕（原味）3袋，并督促申请人将留样样品送至江苏某公司检测，经检测结果出来为合格。被申请人作出的《行政处罚决定书》事实不清，应予撤销。

二、被申请人作出的《行政处罚决定书》，程序违法，应予撤销。被申请人于2024年1月9日作出《十大老牌网赌平台市场监督管理局行政处罚告知书》（太市监罚告〔2024〕0018号），申请人于2024年1月11日提出申辩，该处罚已经撤销。而被申请人2024年1月19日又作出《十大老牌网赌平台市场监督管理局行政处罚决定书》（太市监处罚〔2024〕0040号）处罚，程序违法，应予撤销。

综上，申请人的复议申请事项有事实依据和法律依据，被申请人作出的《行政处罚决定书》认定事实不清，适用法律错误，程序违法，应当依法予以撤销。

被申请人提交答复材料后，申请人阅卷并提交书面补充意见称：1、事实上，申请人于2023年8月2日生产案涉无蔗糖云片糕25.3kg，申请人将该批云片糕（5箱，5kg/箱）销售给南京某商行，南京某商行将其中一箱销售给滁州市某公司，滁州市某公司又将该箱云片糕销售给滁州市南谯某超市。也就是说，案涉云片糕是在出厂后23天才被抽检，且中间经过多次的转售运输，当时正值酷暑，中间商未按要求储藏保管极易导致霉菌超标造成抽检不合格。被申请人仅依据滁州市南谯区市场监督管理局对滁州市南谯某超市云片糕的抽检结果认定申请人生产的云片糕不合格，依据不足。2、2023年9月25日，被申请人的执法人员到现场送达检验报告给申请人时有对申请人进行现场检查，发现申请人工厂仍有2023年8月2号生产的无蔗糖云片糕未销售（案涉云片糕同批次剩余的0.3kg）。被申请人当场责令申请人应将0.3kg留样送至江苏某公司进行检测。申请人按照被申请人的要求送检，经检测质量结果为合格，能够证实申请人生产的云片糕质量合格。结合滁州市南谯区市场监督管理局《关于十大老牌网赌平台市场监督管理局协助调查函的复函》（滁南市监函〔2023〕58号）所载：该批无蔗糖云片糕不合格的原因是滁州市某公司保管不当。据此，应当认定申请人生产的云片糕质量合格，因滁州市某公司保管不当导致案涉云片糕质量不合格与申请人无关。3、被申请人于2024年1月9日作出《十大老牌网赌平台市场监督管理局行政处罚告知书》（太市监罚告〔2024〕0018号）并送达给申请人，申请人于2024年1月11日提出书面申辩，并要求听证，被申请人无故不同意申请人的听证申请，程序违法。后被申请人在没有向申请人送达行政处罚告知书并给予申请人答辩权的情况下，又于2024年1月19日再次作出一份《十大老牌网赌平台市场监督管理局行政处罚决定书》（太市监处罚〔2024〕0040号），程序严重违法。

申请人提供的证据有：1、太市监处罚〔2024〕0040号行政处罚决定书；2、太市监罚告〔2024〕0018号行政处罚告知书；3、滁南市监函〔2023〕58号协助调查函的复函；4、十大老牌网赌平台某公司申辩书；5、国家食品安全抽样检验结果通知书、国家食品安全抽样检验复检和异议须知；6、检验报告（No：DP202301118576）；7、十大老牌网赌平台罚没缴款电子通知书；8、罚没款支付凭证。以上证据均为复印件。

被申请人答复称：一、案件调查处理情况。2023年9月22日，被申请人收到国家食品安全抽样检验信息系统抄送的检验报告、食品安全抽样检验抽样单（非网络）及相关附件材料，滁州市南谯区市场监督管理局于2023年8月25日对滁州市南谯区某超市经营的无蔗糖云片糕（原味，生产日期2023-08-02）进行抽样检验，经检验，霉菌项目不符合GB7099-2015《食品安全国家标准糕点面包》要求，检验结论为不合格。该食品的生产单位为申请人。2023年9月25日，执法人员向申请人送达检验报告。后申请人针对检验单位检验过程向滁州市南谯区市场监督管理局提出异议，2023年10月30日，滁州市南谯区市场监督管理局对申请人提出的检验单位检验过程异议做出不予认可的回复。2023年9月25日，执法人员对申请人进行现场检查，在留样货架上发现有2023年8月2日生产的无蔗糖云片糕（原味）3袋。因申请人涉嫌违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（六）项的规定，依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条第一款的规定，2023年10月17日，经报批准予以立案调查。2023年8月2日，申请人生产涉案无蔗糖云片糕（原味）25.3kg，其中留样0.3kg。2023年8月4日，申请人将涉案云片糕销售给南京某商行，共计售出25kg，售价11元/kg，售价共计275元，货值278.3元。2023年8月22日，南京某商行将1箱（5kg）涉案无蔗糖云片糕（原味）销售给滁州市某公司，滁州市某公司全部销售给滁州市南谯区某超市。2023年8月25日，滁州市南谯区市场监督管理局对滁州市南谯区某超市经营的无蔗糖云片糕（原味，生产日期2023-08-02）进行抽样检验，经检验，霉菌项目不符合GB7099-2015《食品安全国家标准糕点面包》要求，检验结论为不合格。2023年9月25日，申请人自行将留样送至江苏某公司进行委托检验，经检测霉菌指标为30CFU/g，未超过标准指标，并对涉案同批次无蔗糖云片糕进行了召回，共召回1.5kg，退款16.5元。综上，涉案货值金额共计278.3元，违法所得258.5元。对于申请人声称于事发后将留样进行送检，并提供的第三方检验报告（No：DP202301118576），因该报告样品为申请人事发后自行取样自行送检，不属于法定复检流程或其他监督抽样，且根据《食品安全抽样检验管理办法》第三十一条第一项规定，检验结论为微生物指标不合格的不予复检，故不认可其自行送检样品能代表监督抽样批次产品。被申请人认为申请人生产经营不符合食品安全标准的食品，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项"禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。"的规定。申请人于2019年5月30日因生产经营标签不符合食品安全标准的食品被行政处罚，于2021年12月8日因生产经营不符合食品安全标准的食品被行政处罚，不属于初次违法，但鉴于申请人积极配合调查，主动提交证据，且违法行为持续时间较短，货值较小，案发后积极整改，及时召回涉案产品，社会影响小，符合《苏州市市场监督管理行政处罚裁量权基准指引》（一）中《中华人民共和国食品安全法》行政处罚裁量权基准第三项规定的从轻情形，综合裁量，被申请人拟依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款和第二款的规定予以从轻处罚。被申请人于2024年1月9日向申请人送达行政处罚告知书（太市监罚告〔2024〕0018号）。申请人于2024年1月11日向被申请人提出陈述、申辩。2024年1月17日，被申请人进行了集体讨论，综合考虑申请人相关违法情节，予以减轻处罚，对申请人生产经营不符合食品安全标准的食品的行为罚款5000元，并没收违法所得258.5元，上缴国库。2024年1月19日，被申请人向申请人留置送达了行政处罚决定书（太市监处罚〔2024〕0040号）。因申请人过年放假回家，未能及时缴纳罚款，于2024年3月1日向被申请人申请减免滞纳金，2024年3月11日，被申请人同意为其减免滞纳金。

二、被申请人作出的行政处罚事实清楚、程序合法、处罚适当，申请人的复议理由缺乏事实和法律依据。滁州市南谯区市场监督管理局于2023年8月25日对滁州市南谯区某超市经营的无蔗糖云片糕（原味，生产日期：2023-08-02）进行监督抽检，经抽样检验，霉菌项目不符合GB7099-2015《食品安全国家标准糕点面包》要求，检验结论为不合格（标准指标为≤150CFU/g，实测值：270CFU/g）。申请人为该不合格无蔗糖云片糕（原味，生产日期：2023-08-02）的生产单位。2023年8月2日，申请人生产涉案无蔗糖云片糕（原味）25.3kg，其中留样0.3kg。2023年8月4日，申请人将涉案云片糕销售给南京某商行，共计售出25kg，售价11元/kg，售价共计275元，货值278.3元。2023年8月22日，南京某商行将1箱（5kg）涉案无蔗糖云片糕（原味）销售给滁州市某公司，滁州市某公司全部销售给滁州市南谯区某超市。申请人生产经营不符合食品安全标准的食品的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项的规定，事实清楚。被申请人于2023年9月22日收到案源线索，2023年10月17日立案调查，2024年1月9日向申请人送达行政处罚告知书，2024年1月19日向申请人送达行政处罚决定书，程序合法。申请人于2019年5月30日因生产经营标签不符合食品安全标准的食品被行政处罚，于2021年12月8日因生产经营不符合食品安全标准的食品被行政处罚，不属于初次违法，但鉴于申请人积极配合调查，主动提交证据，且违法行为持续时间较短，货值较小，案发后积极整改，及时召回涉案产品，社会影响小。综合裁量，被申请人依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款、第二款和《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第一项的规定对其进行减轻处罚，处罚适当。因此被申请人作出的行政处罚事实清楚、程序合法、处罚适当，申请人的复议理由缺乏事实和法律依据。

三、被申请人对滁州市某公司认为产品不合格原因是其保管不当的说法不予认可。1、涉案产品为塑料密封包装，其贮存条件为"阴凉干燥处"，并未要求特殊贮存条件，属于一般食品销售经营者能履行的基本贮存要求。2、涉案产品保质期90天，且申请人出厂前未对涉案食品进行霉菌项目检验，在生产后23天抽检，结果显示霉菌不合格（标准值≤150CFU/g,实测值270CFU/g），根据滁州市南谯区市场监督管理局提供的《关于十大老牌网赌平台市场监督管理局协助调查函的复函》（滁南市监函〔2023〕58号）的附件材料显示，滁州市某公司保存时间较短（仅3天），且进货时并未对涉案云片糕进行检验，且霉菌不合格的云片糕无法凭肉眼进行分辨，滁州市某公司无法对产品霉菌情况进行客观准确地辨别，无法主观确认该产品不合格原因是其保管不当所致，且未提供其运输保存不当的依据。3、根据滁州市南谯区市场监督管理局回函材料内对滁州市某公司的委托代理人管某某的询问笔录显示，管某某对涉案产品不符合GB7099-2015《食品安全国家标准糕点面包》要求的答复为"可能是我们在储存和运输中造成的"，并未进行明确的肯定性答复。4、滁州市某公司将涉案产品销售给滁州市南谯区某超市，滁州市南谯区市场监督管理局仅针对末端销售方（滁州市南谯区某超市）进行处罚，未对滁州市某公司进行追溯处理，并未确认滁州市某公司为涉案产品不合格的责任方。综合考虑产品储存条件、保质期、被抽检时间、滁州市某公司储存时间（仅3天）及未提供储存不当的明确证据且未进行进货检验，当地监管部门的询问笔录及对该次抽检不合格销售的处置，被申请人对滁州市某公司认为产品不合格原因是其保管不当的说法不予采信。

四、被申请人对留样产品检验合格的法律效力不予认可。对于申请人声称于事发后将留样进行送检，并提供第三方检验报告（No：DP202301118576），因该报告样品为申请人事发后自行取样自行送检，无法对样品真实性进行确认，不符合法定复检流程，且根据《食品安全抽样检验管理办法》第三十一条第一项规定，检验结论为微生物指标不合格的不予复检，故不认为可其自行送检样品能代表监督抽样批次产品，被申请人对留样产品检验合格的法律效力不予认可。

综上，申请人作为食品生产企业应当对其生产销售的食品安全负责。被申请人作出的行政处罚事实清楚，定性准确，程序合法，裁量适当，申请人提出的复议要求无法律依据和事实依据，请求复议机关维持被申请人的具体行政行为。

被申请人提供的证据有：1、行政处罚决定书及送达回证、行政处罚告知书及送达回证；2、申请人申辩书及材料；3、国家食品安全抽样检验信息系统抄送截图、国家食品安全抽样检验结果通知书、检验报告（No：ZQJY-2023-W0815806）、2023年食品安全抽样检验告知书、食品安全抽样检验抽样单、照片、国家食品安全抽样检验复检和异议须知、滁州市南谯区市场监督管理局《关于对十大老牌网赌平台某公司提出异议的回函》（滁南市监函〔2023〕53号）；4、申请人营业执照、食品生产许可证、食品生产许可品种明细表、法定代表人刘某某身份证、送达地址确认书；5、现场笔录、现场照片、询问笔录（刘某某）、产品包装袋照片、原料进货查验登记表及材料、原辅料材料投料记录、产品入库台账、出厂检验报告、留样记录、销售台账和销售单、产品召回记录表、十大老牌网赌平台某某食品召回记录表、不合格品处理单、整改报告、检测报告（No：DP202301118576）、申请人提供的微信截图；6、协助调查函及滁州市南谯区市场监督管理局《关于十大老牌网赌平台市场监督管理局协助调查函的复函》（滁南市监函〔2023〕58号）及附件材料；7、案件调查终结报告、案件来源登记表、立案审批表、案件审核表、陈述申辩复核意见表、行政处罚案件有关事项审批表、行政处理决定审批表、结案审批表、执法人员执法证、行政处罚案件集体讨论记录；8、办案人员执法证；9.行政处罚决定书；10.光盘（留置送达视频）。以上证据除光盘（留置送达视频）为电子证据外，其余均为复印件。

经审理查明：2023年8月2日，申请人生产案涉无蔗糖云片糕（原味）25.3kg，其中留样0.3kg。2023年8月4日，申请人将案涉云片糕销售给南京某商行，共计售出25kg，售价11元/kg，售价共计275元，货值278.3元。2023年8月22日，南京某商行将1箱（5kg）案涉无蔗糖云片糕（原味）销售给滁州市某公司，滁州市某公司全部销售给滁州市南谯区某超市。2023年8月25日，滁州市南谯区市场监督管理局对滁州市南谯区某超市经营的无蔗糖云片糕（原味，生产日期：2023-08-02）进行监督抽检，经抽样检验，霉菌项目不符合GB7099-2015《食品安全国家标准糕点面包》要求，检验结论为不合格（标准指标为小于等于150CFU/g，实测值：270CFU/g）。2023年9月22日，被申请人收到国家食品安全抽样检验信息系统抄送的检验报告、食品安全抽样检验抽样单（非网络）及相关附件材料。检验报告显示，申请人生产的无蔗糖云片糕（原味，生产日期：2023-08-02）经抽样检验，霉菌项目不符合GB7099-2015《食品安全国家标准糕点面包》要求，检验结论为不合格。同日，被申请人制作国家食品安全抽样检验结果通知书。2023年9月25日，被申请人向申请人现场送达国家食品安全抽样检验结果通知书和检验报告（No：ZQJY-2023-W0815806）。同日，被申请人对申请人进行现场检查，被申请人执法人员现场拍照取证并制作证据提取单。同日，申请人将留样送至江苏某公司进行委托检验，并对案涉产品进行召回。2023年9月26日，被申请人对该案源进行登记。2023年10月7日，江苏某公司出具检验报告（No：DP202301118576），报告显示申请人送检样品无蔗糖云片糕（原味，生产日期：2023-08-02）霉菌检验结果为合格（30CFU/g），所检项目均符合GB/T20977-2007《糕点通则》标准规定的要求。2023年10月17日，被申请人经核查并报批准后予以立案调查。2023年10月30日，滁州市南谯区市场监督管理局出具《关于对十大老牌网赌平台某公司提出异议的回函》（滁南市监函【2023】53号），针对申请人提出的对滁州市南谯区市场监督管理局组织的监督抽检不合格产品：无蔗糖云片糕（原味）（抽样单号：XBJ23341103342058513）的产品检验过程异议，回函称"经调取检验机构检验原始记录等资料，查明：检验单位检验过程未发现问题……对你企业提出的异议不予认可"。2023年11月16日，被申请人对刘某某（系申请人的法定代表人）进行询问并制作询问笔录。同日，申请人向被申请人提供了申请人营业执照、食品生产许可证、食品生产许可品种明细表、法定代表人刘某某身份证、产品包装袋照片、原辅材料投料记录、产品入库台账、出厂检验报告、留样记录、销售台账和销售单、产品召回记录表、十大老牌网赌平台某某食品召回记录表、不合格品处理单、整改报告、检验报告（No：DP202301118576）、申请人法定代表人刘某某与滁州市某公司营运经理管某某（微信名：管家三哥）的微信截图。2023年11月17日，被申请人向滁州市南谯区市场监督管理局发送《协助调查函》（太市监协查〔2023〕098号）。2023年11月20日，申请人向被申请人提供了原料进货查验登记表、送货单及送货单位资质（含营业执照、食品经营许可证、食品生产许可证及食品生产许可品种明细表）、检测证明（含产品检测报告、检测报告、质量检验报告单、检验报告单、出厂检验报告单、产品质量检验报告）、进货物资检验记录、仅销售预包装食品经营者备案信息采集表。2023年12月7日，滁州市南谯区市场监督管理局向被申请人出具协助调查的复函（滁南市监函〔2023〕58号）及附件材料（含滁州市某公司营业执照、食品经营备案及询问笔录）。2024年1月8日，被申请人进行法制审核并制作《案件审核表》《案件调查终结报告》。2024年1月9日，被申请人作出《行政处罚告知书》（太市监罚告〔2024〕0018号），告知申请人被申请人对其拟作出行政处罚的事实、理由、依据、内容（拟罚款50000元，上缴国库；没收违法所得258.5元，上缴国库）以及申请人享有的陈述、申辩、要求听证的权利，并于当日向申请人直接送达。2024年1月10日，被申请人经审批决定延长办案期限30日。2024年1月11日，申请人向被申请人提交申辩书。同日，被申请人对申请人的陈述申辩进行复核并制作《陈述申辩复核意见表》，不同意申请人关于其自行送检结论合格以及案涉产品抽检不合格的原因为滁州市某公司保管不当所致的陈述申辩意见。2024年1月17日，被申请人进行了集体讨论。2024年1月19日，被申请人作出行政处罚决定书（太市监处罚〔2024〕0040号），决定对申请人减轻处罚为："一、罚款5000元，上缴国库；二、没收违法所得258.5元，上缴国库"，并向申请人留置送达。同日，被申请人向申请人出具十大老牌网赌平台罚没缴款电子通知书，并向申请人留置送达。

上述事实有下列证据证明：

1、国家食品安全抽样检验信息系统抄送截图、国家食品安全抽样检验结果通知书、检验报告（No：ZQJY-2023-W0815806）、2023年食品安全抽样检验告知书、食品安全抽样检验抽样单、照片、国家食品安全抽样检验复检和异议须知、滁州市南谯区市场监督管理局《关于对十大老牌网赌平台某公司提出异议的回函》（滁南市监函〔2023〕53号）。证明案件来源，以及申请人生产的无蔗糖云片糕（原味，生产日期：2023-08-02）在销售商（滁州市南谯区某超市）处经抽样检验,霉菌项目不符合GB7099-2015《食品安全国家标准 糕点 面包》要求，检验结论为不合格及检验报告送达情况。

2、申请人营业执照、食品生产许可证、食品生产许可品种明细表、法定代表人刘某某身份证、送达地址确认书、现场笔录、现场照片、询问笔录（刘某某）、产品包装袋照片、原辅料材料投料记录、产品入库台账、出厂检验报告、留样记录、销售台账和销售单、产品召回记录表、十大老牌网赌平台某某食品召回记录表、不合格品处理单、整改报告、检测报告（No：DP202301118576）、申请人法定代表人刘某某与滁州市某公司营运经理管某某（微信名：管家三哥）的微信截图、原料进货查验登记表、送货单及送货单位资质（含营业执照、食品经营许可证、食品生产许可证及食品生产许可品种明细表）、检测证明（含产品检测报告、检测报告、质量检验报告单、检验报告单、出厂检验报告单、产品质量检验报告）、进货物资检验记录、仅销售预包装食品经营者备案信息采集表、协助调查函及滁州市南谯区市场监督管理局《关于十大老牌网赌平台市场监督管理局协助调查函的复函》（滁南市监函〔2023〕58号）及附件材料。证明被申请人的调查过程。

3、十大老牌网赌平台某公司申辩书、十大老牌网赌平台市场监督管理局陈述申辩复核意见表。证明申请人提出申辩意见的内容、时间和方式，以及被申请人对申请人陈述申辩的复核意见及时间。

4、案件来源登记表、立案审批表、案件审核表、案件调查终结报告、行政处罚案件有关事项审批表、行政处罚案件集体讨论记录、行政处理决定审批表、行政处罚告知书及送达回证、行政处罚决定书及送达回证、光盘（留置送达视频）、执法人员执法证、结案审批表。证明被申请人对申请人予以行政处罚的内部流程及处理结果、告知方式、告知时间。

本机关另查明：2023年9月25日，被申请人向申请人现场送达国家食品安全抽样检验结果通知书和检验报告（No：ZQJY-2023-W0815806）时，申请人现场表示想对留样进行送检，被申请人执法人员告知霉菌项目不能复检，若其坚持自行送检，则自行送检结果不影响流通环节抽检不合格的结论。

江苏省食品生产监督检查信息系统显示，申请人系小微企业，在日常工作中，申请人积极完成三类人填报及三件事（日管控、周排查、月调度）食品安全自查工作，履行主体责任。另，十大老牌网赌平台数字市监启航平台显示，申请人2020-2022已连续三年亏损。

本机关认为：被申请人为我市食品安全监督管理部门，是对本辖区内生产经营不符合食品安全标准食品违法行为进行行政处罚的有权部门。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项规定："禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。"《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款规定："违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……"。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第二款规定："除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。"本案中，案涉产品无蔗糖云片糕（原味，生产日期：2023-08-02）经滁州市南谯区市场监督管理局抽样检验霉菌项目不符合GB7099-2015《食品安全国家标准 糕点 面包》要求，检验结论为不合格。申请人作为案涉产品的生产者，被申请人认为其生产不符合食品安全标准的食品，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款和第二款及《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第（一）项的规定，责令其改正并对其予以行政处罚并无不当。被申请人在《行政处罚告知书》（太市监罚告〔2024〕0018号）中告知申请人被申请人对其拟给予以下行政处罚："一、罚款50000元，上缴国库；二、没收违法所得258.5元，上缴国库"。在听取申请人陈述申辩后，被申请人虽不认为申请人提出的其自行送检样品能代表监督抽样批次产品，滁州市某公司也无确认该产品不合格原因是其运输保存不当的证据，但同时鉴于霉菌不合格的云片糕无法凭肉眼进行分辨，申请人非主观故意，涉案货值较小，仅278.3元，申请人违法行为轻微，案发后积极整改，排查原因，召回案涉云片糕，未造成危害后果等情况，并考虑申请人为小微民营企业且2020-2022连续三年经营亏损的实际情况，被申请人根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第（一）项的规定，决定对申请人减轻处罚为："一、罚款5000元，上缴国库；二、没收违法所得258.5元，上缴国库"，该处罚决定适用法律正确、裁量适当。被申请人对申请人涉嫌生产经营不符合食品安全标准食品的立案、调查、处罚、告知、送达等符合《中华人民共和国行政处罚法》《市场监督管理行政处罚程序规定》的相关规定。

申请人称，案涉产品不合格的原因系滁州市某公司保管不当，与申请人无关；其系按照被申请人的要求送检，经检测质量结果为合格，能够证实申请人生产的云片糕质量合格；被申请人于2024年1月9日作出行政处罚书告知书后无故不同意申请人的听证申请，在该处罚已经撤销的情况下又于2024年1月19日再次作出行政处罚决定书，程序严重违法。本机关认为，根据《食品生产通用卫生规范》（GB14881-2013）8.5.1规定："食品包装应能在正常的贮存、运输、销售条件下最大限度地保护食品的安全性和食品品质。"申请人作为涉案食品生产者，应当对其生产销售的食品负责。申请人生产的案涉产品无蔗糖云片糕（原味，生产日期：2023-08-02）为塑料密封包装，贮存条件为"阴凉干燥处"，并未要求特殊贮存条件，属于一般食品销售经营者能履行的基本贮存要求。结合申请人对该产品标注的保质期为90天，申请人未进行霉菌项目出厂检验、滁州市某公司进货时亦未进行进货检验、进货后仅3天即转售也未提供保管不当证据的情况下，在生产后23天抽检，结果显示霉菌不合格（标准值≤150CFU/g,实测值270CFU/g），无法排除申请人作为生产者的责任。且申请人并未提供充分证据证明案涉产品系因滁州市某公司保管不当导致霉菌超标，其提供的2023年10月15日微信截图系申请人要求滁州市某公司作出保管不当与申请人无关的单方承诺（2023年10月7日滁州市某公司营运经理管某某在接受询问时表示"可能是我们在储存和运输中造成的"，表达的仅是一种可能性），综合考虑案涉产品储存条件、保质期、被抽检时间、滁州市某公司储存时间及未提供储存不当的明确证据且未进行进货检验等，无法得出案涉产品不合格的原因系滁州市某公司保管不当所致。《食品安全抽样检验管理办法》第三十一条第（一）项规定："有下列情形之一的，不予复检：（一）检验结论为微生物指标不合格的；"，案涉产品被抽检查出霉菌不合格，不属于复检范畴，且申请人自行委托第三方检测亦不符合法定复检流程，故本机关对申请人自行送检的检测结果不予认可。《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条规定："行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。"被申请人作出的太市监罚告〔2024〕0018号行政处罚告知书已明确告知申请人"你（单位）有权进行陈述、申辩，并可以要求听证。自收到本告知书之日起五个工作日内未行使陈述、申辩权，未要求听证的，视为放弃此权利"，申请人于2024年1月9日收到上述告知书后向被申请人提供了书面申辩书，但申辩书中并未向申请人提出听证要求，申请人亦未提供证据证明其向被申请人提出过听证申请，且本机关在2024年5月27日电话调查中，申请人的法定代表人刘某某明确表示申请人只提出了申辩意见，没有提出听证申请，故对于申请人所称被申请人无故未同意其听证申请的说法，本机关不予采信。被申请人在作出行政处罚决定前已告知申请人相关权利义务，行政处罚决定书也并非对行政处罚告知书的撤销，申请人所称被申请人未向其送达行政处罚告知书并给予其答辩权后再次作出行政处罚决定，与本机关查明事实不符，本机关亦不予采信。

综上，被申请人对申请人作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，法律适用正确，裁量适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第六十八条的规定，本机关决定如下：

维持十大老牌网赌平台市场监督管理局作出的太市监处罚〔2024〕0040号行政处罚决定。

申请人如对本复议决定不服，可以自收到本决定书之日起15日内，向人民法院提起行政诉讼。

二〇二四年六月十二日

抄告：苏州市市场监督管理局